Ich bin doch keine Bank! Mag so mancher denken und irrt. Wer innerhalb eines Konzerns Geld verleiht, braucht manchmal eine Banklizenz. Und weiß es nicht. Ein einziges Darlehen außerhalb der Gruppe kann die gesamte Darlehensvergabe eines Mittelständlers in die Erlaubnispflicht nach dem KWG treiben. Mit gravierenden Folgen.
Darlehen innerhalb der Unternehmensgruppe gehören für viele Mittelständler zum Alltag: Liquidität wird gesteuert, Tochtergesellschaften werden finanziert, Geschäftspartner unterstützt. Das klingt nach schlichter Konzernpraxis; und ist es in der Regel auch. Doch ein einziges Darlehen an ein konzernfremdes Unternehmen oder eine natürliche Person außerhalb der Gruppe kann die gesamte gruppeninterne Darlehensvergabe in eine aufsichtsrechtliche Grauzone katapultieren: die Erlaubnispflicht nach dem Kreditwesengesetz (KWG). Die Folgen sind gravierend – zivilrechtlich, aufsichtsrechtlich und strafrechtlich.
Das Grundproblem: Darlehen als erlaubnispflichtiges Bankgeschäft
Wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben will, braucht die schriftliche Erlaubnis der BaFin, § 32 Abs. 1 KWG.
Die Gewährung von Gelddarlehen ist ein solches erlaubnispflichtiges Bankgeschäft (Kreditgeschäft), § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG.
Die Vorschrift ist nicht auf klassische Banken beschränkt. Das KWG gilt für jeden, der gewerbsmäßig Darlehen vergibt, unabhängig von der Rechtsform oder dem eigentlichen Unternehmensgegenstand. Ein produzierendes Unternehmen, eine Holding oder eine operative GmbH, die regelmäßig Darlehen ausreicht, kann damit denselben bankaufsichtsrechtlichen Anforderungen unterliegen wie ein zugelassenes Kreditinstitut. Ist die Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht auf gewisse Dauer angelegt, liegt Gewerbsmäßigkeit vor. Wird eine Verzinsung vereinbart, auch eine marktübliche, genügt das als Indiz.
Als Faustregel gilt: Die BaFin nimmt einen relevanten Geschäftsbetrieb an, sobald das Darlehensvolumen 500.000 Euro übersteigt und mindestens 21 Verträge bestehen. Für Unternehmensgruppen mit einem aktiven konzerninternen Darlehensportfolio sind das Schwellen, die im Alltag schnell erreicht sind.
Das Konzernprivileg – und seine oft übersehene Achillesferse
Für Unternehmensgruppen hält das KWG eine wichtige Ausnahme bereit: das sogenannte Konzernprivileg des § 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG. Wer Darlehen ausschließlich innerhalb der eigenen Gruppe gewährt – also an Mutter-, Tochter- oder Schwesterunternehmen, betreibt damit kein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft. In der Praxis ist das die mit Abstand häufigste Grundlage, auf der sich konzerninterne Finanzierungen – etwa im Rahmen eines Cash-Poolings – außerhalb des Aufsichtsrechts bewegen.
Was viele dabei übersehen: Das Privileg gilt nur unter einer strikten Bedingung:
Die Bereichsausnahme gilt nur, solange die Darlehensvergabe ausnahmslos auf Unternehmen innerhalb der Gruppe beschränkt bleibt. Ein einziges Darlehen an einen konzernfremden Dritten – ob Unternehmen oder Privatperson – lässt das Konzernprivileg vollständig entfallen. Und zwar nicht nur für dieses eine Geschäft, sondern für die gesamte Kreditvergabetätigkeit: Auch alle konzerninternen Darlehen werden dann erfasst.
Diese Rechtsfolge ist in der Aufsichtspraxis der BaFin anerkannt und in der juristischen Literatur herrschende Meinung (vgl. Beck/Samm/Kokemoor/Reschke, KWG, § 2 Abs. 1 Nr. 7 Rn. 244). Es kommt dabei nicht darauf an, wie viele Darlehen innerhalb der Gruppe vergeben werden oder ob das eine externe Darlehen nur einen Bruchteil des Gesamtvolumens ausmacht – die Erlaubnispflicht nach dem Kreditwesengesetz trifft das Unternehmen in vollem Umfang.
Typische Fallkonstellationen in der Unternehmenspraxis
In der Praxis sind es oft unscheinbare Situationen, die das Problem auslösen:
- Darlehen an Schwester- oder Beteiligungsgesellschaften außerhalb des Konsolidierungskreises. Sind mehrere Unternehmen nur über eine gemeinsame natürliche Person als Spitze verbunden, ohne dass eines das andere beherrscht, greift das Konzernprivileg nicht. (sog. Gleichordnungskonzerne, § 18 Abs. 2 AktG).
- Darlehen an Geschäftspartner, Lieferanten oder Kunden. Unternehmen unterstützen Lieferanten mit Liquidität oder finanzieren Kunden bei größeren Aufträgen, betriebswirtschaftlich sinnvoll, aufsichtsrechtlich aber oft nicht geprüft. Auch solche Darlehen können die Erlaubnispflicht auslösen.
- Darlehen an natürliche Personen. Ob Gesellschafter, Führungskraft (soweit nicht Arbeitgeberdarlehen für Wohneigentum) oder Geschäftsfreund: Darlehen an Privatpersonen sind grundsätzlich erlaubnispflichtig – ohne Ausnahme.
- Darlehen an Start-up-Beteiligungen. Wer in ein junges Unternehmen (assoziierte Unternehmen oder Minderheitsbeteiligungen) investiert, ohne beherrschenden Einfluss zu haben, fällt damit nicht unter das Konzernprivileg.
- Nachrangdarlehen mit unzureichender Nachrangklausel. Ein Nachrangdarlehen schützt nicht automatisch vor der Erlaubnispflicht. Genügt die Nachrangklausel nicht den Anforderungen der BaFin und den zivilrechtlichen Maßstäben des BGH, bleibt es beim erlaubnispflichtigen Kreditgeschäft, trotz Nachrangabrede (BGH, Urteile vom 6. Dezember 2018, IX ZR 143/17 und vom 1. Oktober 2019, VI ZR 156/18).
Die Rechtsfolgen – und warum sie unterschätzt werden
Wer ohne Erlaubnis Kreditgeschäfte betreibt, begeht nicht bloße eine Ordnungswidrigkeit, sondern eine Straftat. Das Kreditwesengesetz sieht Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vor, und zwar ausdrücklich auch dann, wenn kein Vorsatz vorliegt: Fahrlässigkeit reicht aus, § 54 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 KWG. Verantwortlich sind Geschäftsführer und Vorstände persönlich.
Daneben kann die BaFin unmittelbar eingreifen: Sie ist berechtigt, den gesamten Geschäftsbetrieb sofort zu untersagen und die unverzügliche Abwicklung der betroffenen Geschäfte anzuordnen, § 37 Abs. 1 KWG. Sie richtet sich dabei nicht nur gegen das Unternehmen, sondern auch gegen dessen Organe persönlich. Zusätzlich kann sie Verstöße auf ihrer Website veröffentlichen. Was nach einer formalen Maßnahme klingt, kann in der Praxis erhebliche Reputationsschäden auslösen.
Click zum Beitrag | Die BaFin-Warnliste: ein Walk of Shame?
Die betroffenen Darlehensverträge selbst sind nach der Rechtsprechung des BGH zwar nicht automatisch nichtig (BGH vom 19. April 2011, XI ZR 256/10). Aber zivilrechtlich bleibt das Risiko nicht folgenlos. Die Erlaubnispflichten des Kreditwesengesetzes sind nach der Rechtsprechung des BGH Schutzgesetze § 823 Abs. 2 BGB, mit der Konsequenz, dass Darlehensnehmer unter Umständen Schadensersatzansprüche geltend machen können: gegen die Gesellschaft, aber auch gegen die handelnden Geschäftsführer und Vorstände persönlich (BGH vom 19. März 2013, VI ZR 56/12, „Winzergeld“; BGH vom 7. Juli 2015, VI ZR 372/14). Die Darlehensverträge selbst sind zwar nicht automatisch nichtig (BGH vom 19. April 2011, XI ZR 256/10), das aufsichtsrechtliche Risiko bleibt aber bestehen.
Besonders tückisch: Solange die BaFin von einem Verstoß nichts weiß, bleiben die Risiken zunächst abstrakt. Und genau das verleitet dazu, das Problem zu vertagen oder zu unterschätzen. Doch es genügt eine routinemäßige Behördenprüfung oder ein einziger Hinweis eines Vertragspartners, eines Wettbewerber, um den Stein des Aufsichtsverfahrens ins Rollen zu bringen. Wer hofft, unentdeckt zu bleiben, hat die Kontrolle über den weiteren Verlauf bereits abgegeben.
Gestaltungsoptionen: Wie lassen sich konforme Strukturen schaffen?
Die gute Nachricht: Das Problem ist lösbar. Es gibt erprobte rechtliche Wege, mit denen Unternehmensgruppen ihre Finanzierungsstrukturen ins Lot bringen können.
Rückführung problematischer Darlehen
Der direkteste Weg ist die vollständige Rückabwicklung aller Darlehen an konzernfremde Unternehmen und Privatpersonen. Erst wenn diese Verhältnisse beendet sind, lebt das Konzernprivileg, und damit auch die Erlaubnisfreiheit, für die verbleibenden gruppeninternen Darlehen wieder auf.
KWG-konforme Nachrangdarlehen
Wo eine sofortige Rückführung nicht möglich ist, können bestehende Darlehen an Unternehmen in Nachrangdarlehen umgewandelt werden, sofern die Gestaltung den aufsichtsrechtlichen Anforderungen standhält. Entscheidend ist die Qualität der Nachrangklausel: Sie muss eine vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre vorsehen, die Rangtiefe sowie die Erstreckung auf Zinsen klar benennen und auch den Fall der Liquidation des Schuldners erfassen.
Schlecht formulierte Nachrangklauseln sind in der Praxis keine Seltenheit. Wer glaubt, mit einer Standardklausel auf der sicheren Seite zu sein, kann sich irren: Aufsichtsrechtlich ist eine unzureichende Klausel so gut wie keine.
Zwischenholding als Finanzierungsgesellschaft
Eine strukturell sauberere Lösung ist die Errichtung einer eigenen Gesellschaft, die sämtliche Darlehensbeziehungen innerhalb der Gruppe bündelt, einer sogenannten Zwischenholding zwischen der Konzernspitze und den operativen Einheiten. Diese Gesellschaft übernimmt die Liquiditätsversorgung im Konzern und hält die Finanzierungsfunktion klar von den übrigen Geschäftstätigkeiten getrennt. Das schafft nicht nur Übersicht, sondern sichert die erlaubnisfreie konzerninterne Finanzierung auch strukturell ab.
Anleihen und andere Kapitalmarktinstrumente
Soll auch künftig Kapital an konzernfremde Unternehmen fließen, muss das nicht über ein Darlehen geschehen. Die Emission einer Unternehmensanleihe oder von Genussrechten kann eine erlaubnisfreie Alternative und eine Möglichkeit, externe Finanzierungsbeziehungen rechtssicher zu gestalten. Zu beachten ist allerdings, dass solche Emissionen in der Regel eine Prospektpflicht nach der EU-Prospektverordnung (VO (EU) 2017/1129) bzw. dem Vermögensanlagengesetz auslösen. Im Einzelfall gibt es Ausnahmen; ob und welche greifen, hängt von der konkreten Struktur ab.
Click zum Beitrag | Dich oder dünn: Prospekte und Informationsblätter bei Emissionen
Handlungsempfehlung: Jetzt den Status quo prüfen
Unternehmensgruppen, die Darlehen vergeben, ob konzernintern oder an Dritte, sollten ihren aktuellen Darlehensstatus zeitnah aufsichtsrechtlich prüfen lassen. Im Mittelpunkt stehen dabei folgende Fragen:
- Bestehen Darlehen an konzernfremde Unternehmen oder natürliche Personen?
- Sind sämtliche Darlehensnehmer tatsächlich Mutter-, Tochter- oder Schwesterunternehmen im rechtlichen Sinne (§ 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Nr. 15, 16 CRR)?
- Enthalten bestehende Nachrangdarlehensverträge wirksame Nachrangklauseln?
- Werden Sicherheiten bestellt, die den Nachrangcharakter eines Darlehens unterlaufen?
- Liegt möglicherweise ein Gleichordnungskonzern vor, der vom Konzernprivileg nicht erfasst wird?
Werden dabei Verstöße festgestellt, ist rasches Handeln geboten. Je länger ein aufsichtsrechtlich unzulässiger Zustand andauert, desto schwerer wiegt er – strafrechtlich wie aufsichtsrechtlich. Wer hingegen frühzeitig und aus eigener Initiative eine konforme Struktur erarbeitet und umsetzt, signalisiert den Behörden den ernsthaften Willen zur Bereinigung. Das kann im Ernstfall erheblich mildernd wirken.
Fazit
Die aufsichtsrechtlichen Risiken der Darlehensvergabe, ob innerhalb oder außerhalb der Gruppe, werden in der Unternehmenspraxis regelmäßig unterschätzt oder gar nicht erst erkannt. Dabei steht viel auf dem Spiel: persönliche Strafbarkeit der Geschäftsleitung, behördliche Eingriffe, zivilrechtliche Haftung, Reputationsverlust. Das Konzernprivileg bietet zwar einen wirksamen Schutz, aber er ist fragil. Ein einziges Darlehen außerhalb der Gruppe genügt, um ihn vollständig zu beseitigen.
Frühzeitige aufsichtsrechtliche Beratung und die konsequente Umsetzung konformer Strukturen sind deshalb keine bloße Vorsichtsmaßnahme. Sie sind eine Frage der unternehmerischen – und persönlichen – Verantwortung.
FAQ zu konzerninternen Darlehen
Wann braucht ein Unternehmen eine Erlaubnis der BaFin für konzerninterne Darlehen?
Wer gewerbsmäßig Gelddarlehen vergibt, betreibt nach § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG erlaubnispflichtiges Kreditgeschäft – unabhängig von Rechtsform oder Unternehmensgegenstand. Eine Banklizenz (BaFin-Erlaubnis nach § 32 KWG) ist grundsätzlich dann erforderlich, wenn ein Unternehmen regelmäßig Darlehen ausreicht und dabei mit Gewinnerzielungsabsicht handelt. Als Faustregel gilt: Ab einem Darlehensvolumen von 500.000 Euro und mindestens 21 Verträgen nimmt die BaFin einen erlaubnispflichtigen Geschäftsbetrieb an. Unternehmensgruppen, die konzernintern Liquidität steuern, können unter das sogenannte Konzernprivileg fallen – jedoch nur unter strikten Voraussetzungen.
Was ist das Konzernprivileg nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG und für wen gilt es?
Das Konzernprivileg befreit Unternehmen von der Erlaubnispflicht nach dem KWG, wenn sie Darlehen ausschließlich innerhalb ihrer eigenen Unternehmensgruppe vergeben – also an Mutter-, Tochter- oder Schwestergesellschaften im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Nr. 15, 16 CRR. Es gilt nicht für sogenannte Gleichordnungskonzerne (§ 18 Abs. 2 AktG), bei denen mehrere Unternehmen nur über eine gemeinsame natürliche Person verbunden sind, ohne dass eines das andere beherrscht. Minderheitsbeteiligungen und assoziierte Unternehmen ohne beherrschenden Einfluss fallen ebenfalls nicht unter das Privileg. Entscheidend ist die rechtliche Konzernstruktur – nicht die wirtschaftliche Verbundenheit.
Was passiert, wenn ein einziges Darlehen an einen konzernfremden Dritten vergeben wird?
Das Konzernprivileg gilt nach dem Alles-oder-Nichts-Prinzip: Besteht auch nur ein einziges valutierendes Darlehen an ein konzernfremdes Unternehmen oder eine Privatperson, entfällt die Bereichsausnahme vollständig. Das betrifft dann nicht nur dieses eine externe Darlehen, sondern rückwirkend die gesamte konzerninterne Kreditvergabe. Es spielt keine Rolle, ob das externe Darlehen nur einen Bruchteil des Gesamtvolumens ausmacht oder wie viele Verträge innerhalb der Gruppe bestehen. Typische Auslöser in der Praxis sind Darlehen an Lieferanten oder Kunden, an Gesellschafter oder Führungskräfte als Privatpersonen sowie Darlehen an Start-up-Beteiligungen, an denen kein beherrschender Einfluss besteht.
Welche Konsequenzen drohen, wenn Kreditgeschäfte ohne BaFin-Erlaubnis betrieben werden?
Wer ohne Erlaubnis Kreditgeschäfte betreibt, begeht eine Straftat nach § 54 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 KWG – mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe. Strafbar ist ausdrücklich auch fahrlässiges Handeln; Unwissenheit schützt nicht. Persönlich verantwortlich sind Geschäftsführer und Vorstände. Daneben kann die BaFin den gesamten Geschäftsbetrieb sofort untersagen und die Abwicklung aller betroffenen Geschäfte anordnen (§ 37 Abs. 1 KWG). Auch die öffentliche Nennung auf der BaFin-Warnliste ist möglich. Zivilrechtlich können geschädigte Darlehensnehmer Schadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB geltend machen – nicht nur gegen die Gesellschaft, sondern auch gegen die handelnden Organmitglieder persönlich.
Wie können Unternehmensgruppen KWG-konforme Finanzierungsstrukturen schaffen?
Es gibt mehrere erprobte Gestaltungswege. Der direkteste ist die vollständige Rückführung aller Darlehen an konzernfremde Dritte: Erst dann lebt das Konzernprivileg wieder auf. Alternativ können bestehende Darlehen in Nachrangdarlehen umgewandelt werden – vorausgesetzt, die Nachrangklausel erfüllt die strengen Anforderungen der BaFin und des BGH (vgl. BGH, IX ZR 143/17 und VI ZR 156/18). Eine strukturell sauberere Lösung ist die Errichtung einer Zwischenholding, die sämtliche Darlehensbeziehungen bündelt und die Finanzierungsfunktion klar von den operativen Tätigkeiten trennt. Sollen künftig Mittel an konzernfremde Unternehmen fließen, bieten Unternehmensanleihen oder Genussrechte eine erlaubnisfreie Alternative – allerdings unter Beachtung etwaiger Prospektpflichten nach der EU-Prospektverordnung bzw. dem Vermögensanlagengesetz.
Unzicker Legal – Rechtsanwälte | Bank- und Kapitalmarktrecht
Dieser Artikel dient der allgemeinen Information und ersetzt keine individuelle Rechtsberatung. Für eine Prüfung Ihrer konkreten Finanzierungsstrukturen stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.
