Das Merkblatt richtet sich an alle Kapitalverwaltungsgesellschaften (KVG), die der Bafin-Aufsicht nach KAGB unterliegen. Inhaltlich geht es um Anzeigepflichten, solche der KVG sowie persönliche der Geschäftsleiter; ferner um die Frage, welche persönlichen und fachlichen Voraussetzungen erfüllt sein müssen.

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Relevante Normen:

§ 1 Abs. 19 Nr. 15 KAGB

Geschäftsleiter sind diejenigen natürlichen Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung einer Kapitalverwaltungsgesellschaft berufen sind sowie diejenigen natürlichen Personen, die die Geschäfte der Kapitalverwaltungsgesellschaft tatsächlich leiten

§ 34 Abs. 1 KAGB

1. Eine Kapitalverwaltungsgesellschaft hat der Bundesanstalt alle wesentlichen Änderungen der Voraussetzungen für die Erlaubnis, insbesondere wesentliche Änderungen der nach § 21 Absatz 1 und § 22 Absatz 1 vorgelegten Angaben, vor Umsetzung der Änderung mitzuteilen.

§ 34 Abs. 3 KAGB

Unbeschadet der Bestimmungen des Absatzes 1 hat eine Kapitalverwaltungsgesellschaft der Bundesanstalt unverzüglich anzuzeigen: 

1. den Vollzug der Bestellung einer Person zum Geschäftsleiter;
2. das Ausscheiden eines Geschäftsleiters;

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Pool-Sheriff Paul aus dem Ärzte-Lied ist zwar toll und stolzer Goldkettchen-Träger, doch oben genanntes Verhalten lässt Zweifel aufkommen, ob die Tätigkeit als Aufsichtsorgan die richtige Aufgabe für ihn ist. Das Merkblatt nennt die persönlichen und fachlichen Voraussetzungen. Ferner wird erläutert, welche Anzeigepflichten bestehen.

Adressaten sind alle Unternehmen, die der Bafin-Aufsicht nach KAGB unterliegen.

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Relevante Normen:

§ 18 Abs. 4 KAGB [betrifft externe KVG]

(4) Die Mitglieder des Aufsichtsrats oder eines Beirats sollen ihrer Persönlichkeit und ihrer Sachkunde nach die Wahrung der Interessen der Anleger gewährleisten. Die Bestellung und das Ausscheiden von Mitgliedern des Aufsichtsrats oder eines Beirats ist der Bundesanstalt unverzüglich anzuzeigen.

§ 119 Abs. 3 KAGB [betrifft Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital]

(3) Die Persönlichkeit und die Sachkunde der Mitglieder des Aufsichtsrats müssen Gewähr dafür bieten, dass die Interessen der Aktionäre gewahrt werden. Für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats gilt § 18 Absatz 3 entsprechend. Die Bestellung und das Ausscheiden von Mitgliedern des Aufsichtsrats ist der Bundesanstalt unverzüglich anzuzeigen. Auf Aufsichtsratsmitglieder, die als Vertreter der Arbeitnehmer nach den Vorschriften der Mitbestimmungsgesetze gewählt werden, sind die Sätze 1 und 3 nicht anzuwenden.

§ 147 Abs. 3 KAGB [betrifft Investmentaktiengesellschaften mit fixem Kapital]

(3) Die Persönlichkeit und die Sachkunde der Mitglieder des Aufsichtsrats müssen Gewähr dafür bieten, dass die Interessen der Aktionäre gewahrt werden. Für die Zusammensetzung des Aufsichtsrats gilt § 18 Absatz 3 entsprechend. Die Bestellung und das Ausscheiden von Mitgliedern des Aufsichtsrats ist der Bundesanstalt unverzüglich anzuzeigen. Auf Aufsichtsratsmitglieder, die als Vertreter der Arbeitnehmer nach den Vorschriften der Mitbestimmungsgesetze gewählt werden, sind die Sätze 1 und 3 nicht anzuwenden.

§ 153 Abs. 3KAGB { betrifft geschlossene Investmentkommanditgesellschaften]

(3) Die intern verwaltete geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft hat einen Beirat zu bilden, der die Geschäftsführung bei der Umsetzung der Anlagebedingungen überwacht. § 18 Absatz 2 Satz 4 und Absatz 3 Satz 2 und 4 gilt entsprechend. Die Persönlichkeit und die Sachkunde der Mitglieder des Beirats müssen Gewähr dafür bieten, dass die Interessen der Anleger gewahrt werden. Die Bestellung und das Ausscheiden von Mitgliedern des Beirats ist der Bundesanstalt unverzüglich anzuzeigen.

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Das KAGB beinhaltet die Regelungen der AIFM-Richtlinie und auch die bislang im InvG enthaltenen Regelungen der OGAW Richtlinie. Das AIFM-Umsetzungsgesetz hat die AIFM-Richtlinie in deutsches Recht umgesetzt, indem es das Investmentgesetz aufgehoben und durch das KAGB ersetzt hat. In Kraft getreten sind die Änderungen am 22. Juli 2013.

Was ist ein Investmentvermögen?

Der Begriff ist in § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB definiert. Danach sind diverse Merkmale erforderlich und ein Investmentvermögen ist

• jeder Organismus (Merkmal #1)
• für gemeinsame Anlagen (Merkmal #2)
• der Kapital einsammelt (Merkmal #3)
• von einer Anzahl von Anlegern (Merkmal #4)
• um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie (Merkmal #5)
• zum Nutzen dieser Anleger zu investieren (Merkmal #6)
• der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist (Merkmal #7)

Merkmal #1 – Organismus

Weder die AIFM-Richtlinie noch das KAGB konkretisieren den Begriff „Organismus“. Aufschluss gegen die entsprechenden Leitlinien der ESMA (ESMA/2013/611); sie fordern ein Vehikel, in dem das von den Investoren eingesammelte externe Kapital “gepoolt” wird.

Erforderlich ist demnach, dass ein rechtlich oder wirtschaftlich selbständiges (z.B. durch getrennten Rechnungskreis) Vermögen aufgelegt wird. Eine bestimmte Rechtsform ist hingegen nicht nötig, sodass grundsätzlich alle denkbaren Rechtsformen möglich sind, wie etwa Kapital- oder Personengesellschaft, Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Dies folgt aus Art. 2 Abs. 2 lit. a) und b) AIFM-Richtlinie.

ABER: Nicht jede Rechtsform ist für jedes Investmentvermögen zulässig. Das KAGB sieht nur bestimmte Rechtsformen für die unterschiedlichen Investmentvermögen als genehmigungsfähig an.  

Das KAGB reguliert:

• Organismen im Sinne der OGAW-Richtlinie: Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW), bisher schon im InvG geregelt
• alle sonstigen Investmentvermögen: Alternative Investmentfonds (AIF)

Durch das KAGB sind offene Investmentfonds und nun grundsätzlich auch geschlossene AIF (bisherige geschlossene Fonds) gesetzlich reguliert.

Merkmal #2 – Für gemeinsame Anlagen

Die Leitlinien der ESMA verlangen ein Vehikel, das das Kapital der externen Investoren in einem Pool sammelt. Es wird gemeinsam in Anlagen investiert, sprich Vermögensgegenstände werden gemeinschaftlich gekauft, gehalten und verkauft, mit dem Ziel einer gemeinschaftlichen Rendite.

Eine gemeinsame Anlage ist dann gegeben, wenn der Anleger mit seinem Anteil am Wert des Organismus letztlich – selbst wenn vertraglich begrenzt – Gewinne und Verluste trägt. Der Wert des Organismus ergibt sich aus den dort befindlichen Vermögensgegenständen abzüglich der Verbindlichkeiten.

Das Entgelt, das der Anleger für seine Kapitalüberlassung erhält, muss erfolgsbezogen sein, es darf nicht in einem festen Betrag bestehen.

Eine gemeinsame Anlage liegt nicht vor:

• Bei unbedingtem Anspruch des Anlegers auf Rückzahlung des Kapitals.
• Wenn der Anleger dem Organismus ein Darlehen gewährt oder einen sonstigen unbedingten Rückzahlungsanspruch erwirbt und auch im Übrigen keine Gewinn- und Verlustbeteiligung des Anlegers vereinbart wird. Grund dafür („keine gemeinsame Anlage“) ist, dass der Anleger am Ende der Laufzeit das Kapital in voller Höhe wiederbekommt, unabhängig davon, wie der Organismus gewirtschaftet hat.
• Bei Vereinbarung eines qualifizierten Rangrücktritts. Hier fehlt es an der automatischen Beteiligung am Verlust; der Anleger verpflichtet sich lediglich, sein Kapital dann nicht zurückzufordern, wenn dies einen Grund für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens liefern würde („pactum de non petendo“). Führt die Rückzahlung an den Anleger nicht zur Insolvenz, besteht der Anspruch in voller Höhe, unabhängig von eventuellen Verlusten des Organismus.

Bei einer Mindestzahlungszusage an den Anleger ist eine Verlustbeteiligung nicht ausgeschlossen, sog. „Garantiefonds“.  Hier erhält der Anleger die Zusage, bei Rücknahme von Anteilen an einem Garantiestichtag mindestens einen bestimmten oder bestimmbaren Anteil zu erhalten, § 20 Abs. 2 Nr. 7 KAGB. Bleibt der Betrag dann hinter der Zusage zurück, muss die Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) die Differenz aus eigenen Mitteln in das Investmentvermögen zahlen. Trotz Garantie nimmt der Anleger an Gewinn und Verlust teil. Daran ändert die Mindestzahlungszusage nichts, da sie erst auf zweiter Stufe zum Tragen kommt.

Bezweckt eine bestimmte Anlagestrategie, dass der Anleger – ohne unbedingten Rückzahlungsanspruch – mindestens das Investitionskapital zurückerhält, ist eine Verlustbeteiligung nicht ausgeschlossen. Das Risiko des Verlusts besteht trotz Strategie weiterhin.

Merkmal #3 – Einsammlung von Kapital

Dies ist der Fall, wenn ein Organismus, eine Person oder ein Unternehmen für Rechnung des Organismus direkte oder indirekte Schritte unternimmt, um gewerblich bei einem oder bei mehreren Anlegern Kapital zu beschaffen, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie anzulegen.

Bei Family Offices, die nur das Privatvermögen von Familienmitgliedern investieren, ist dieses Merkmal nicht gegeben. Diese sind eine bereits bestehende Gruppe; auch wird hier nicht gewerbsmäßig angeworben.

Wird bei einem Investmentclub kein einziges Mitglied gewerbsmäßig angeworben und soll dies auch künftig so bleiben, wird kein Kapital eingesammelt und es liegt dementsprechend kein Investmentvermögen vor.

INFOBOX: Investmentclubs sind Vereinigungen natürlicher Personen, die gemeinsam Privatvermögen in Wertpapiere oder andere Finanzinstrumente anlegen.

Merkmal #4 – Von einer Anzahl von Anlegern

Eine Anzahl von Anlegern liegt vor, wenn Anlagebedingungen, Satzung oder Gesellschaftsvertrag die Aufnahme weiterer Anleger nicht ausschließen. Es müssen sich theoretisch mehrere Anleger beteiligen können; dass sie sich tatsächlich beteiligen, ist nicht nötig.

Bei einer GmbH & Co. KG sind z.B. der geschäftsführende Kommanditist oder der Komplementär keine Anleger, wenn sie nur die für die Gründung der Gesellschaft erforderliche Minimalbeteiligung halten; anders aber, wenn sie sich darüber hinaus beteiligen können.

Bei Beteiligungen am Organismus über einen Treuhänder, liegt eine Anzahl von Anlegern vor, auch wenn sich gem. Anlagebedingungen, Satzung oder Gesellschaftsvertrag formell nur der Treuhänder als Anleger beteiligen darf. Seitens der BaFin wird eine materielle Betrachtung angestellt und sozusagen durch den Treuhänder auf die Anleger hindurchgeschaut.

Merkmal #5 – Festgelegte Anlagestrategie

Auch hier sind die Leitlinien der ESMA heranzuziehen, da AIFM-Richtlinie und KAGB den Begriff nicht definieren. Danach hat ein Organismus dann eine festgelegte Anlagestrategie, wenn festgelegt wird, wie das gemeinschaftliche Kapital zu verwalten ist, damit es einen gemeinsamen Return für die Anleger generiert.

Folgende Merkmale können – einzeln oder gemeinsam – auf eine Anlagestrategie hindeuten:

• die Strategie ist spätestens dann festgelegt, wenn die Beteiligung des Anlegers bindend geworden ist;
• die Strategie ist in einem Dokument ausgeführt, das Teil der Anlagebedingungen oder der Satzung des Organismus ist oder auf das in den Anlagebedingungen oder der Satzung Bezug genommen wird;
• der Organismus hat eine rechtlich bindende und von den Anlegern durchsetzbare Verpflichtung, die Strategie den Anlegern gegenüber einzuhalten;
• die Strategie konkretisiert die Richtlinien, nach denen die Anlage zu erfolgen hat (z.B. Anlage in bestimmte Kategorien von Vermögensgegenständen, Beschränkungen bei der asset allocation, Verfolgung bestimmter Strategien, Anlage in bestimmte geographische Regionen, Beschränkungen des Leverage, bestimmte Haltefristen oder sonstige Risikodiversifikationsvorgaben).

Erforderlich ist eine über eine allgemeine Unternehmensstrategie hinausgehende konkrete schriftliche Festlegung der Anlagekriterien; außerdem müssen Handlungsspielräume des AIFM in Anlagebedingungen, Satzung oder Gesellschaftsvertrag eingeschränkt sein.

Merkmal #6 – Investition zum Nutzen der Anleger

Daran fehlt es, wenn das Unternehmen zum eigenen Nutzen investiert und eigene Gewinnabsichten verfolgt.

Merkmal #7 – Kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors

Nach den ESMA-Leitlinien sind insbesondere solche Unternehmen operativ tätig, die Immobilien entwickeln oder errichten, Güter und Handelswaren produzieren, kaufen, verkaufen, tauschen oder sonstige Dienstleistungen außerhalb des Finanzsektors anbieten.

Bedienen sich Unternehmen im Rahmen ihrer operativen Tätigkeit externer Dienstleister oder gruppeninterner Gesellschaften, sind diese weiterhin operativ tätig, solange im Tagesgeschäft die unternehmerischen Entscheidungen beim Unternehmen liegen.

Click zur BaFin | Auslegungsschreiben zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des „Investmentvermögens“

Click zur OGAW-Richtlinie | Richtlinie 2009/65/EG

Click zum OGAW-Umsetzungsgesetz

Click zum BGH | Beitrag zum OGAW-IV-Umsetzungsgesetz

Click zur AIFM-Richtlinie | Richtlinie 2011/61/EU

Click zum AIFM-Umsetzungsgesetz

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